O tema a ser tratado brevemente nesse estudo é de fundamental importância no sentido informar ao cidadão brasileiro que, apesar dos inúmeros óbices criados pelos órgãos administrativos do Poder Público que prestam serviços relacionados à saúde, não se deve perder de vista que a saúde é um direito de todos os cidadãos e dever do Estado, lhes sendo conferido o livre acesso ao Poder Judiciário para a garantia desses direitos.
O assunto aqui tratado é específico quanto à constitucionalidade de normas estaduais e municipais que exigem que o cidadão que necessita de medicamento formule pedido administrativo por escrito junto ao SUS, bem como aguarde uma resposta negativa à sua pretensão para, somente depois, e anexando a prova da realização desse pedido, ingressar com ação judicial pleiteando o recebimento dessa medicação prescrita pelo médico que o assiste.Inicialmente cumpre lembrar que a saúde é tida, por meio da Constituição Federal de 1988, como direito fundamental do cidadão, pois inerente à dignidade do ser humano, princípio basilar da República previsto no inciso III do artigo 1º da Carta Magna; direito social, pois assim expressamente previsto no art. 6º do mesmo diploma Legal; e é também dever do Estado. Tais pressupostos se encontram dispostos em diversos artigos da Lei Maior, como por exemplo, arts. 6º, 23, inciso II, 24, inciso XII, 196, 197, 198 e 199.
Importante frisar que é o art. 196 da Lei Maior Brasileira que pressupõe que a saúde é um direito de todos os cidadãos e um dever do Estado, como acima dito. Referido artigo assim dispõe:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Da simples leitura desse artigo pode-se concluir que é obrigação do Estado, através dos entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas, principalmente àquelas desprovidas de recursos financeiros, o acesso à medicação necessária para a cura de suas mazelas.
Assegurando o Estado, em nossa Lei Maior, o direito à saúde à todo cidadão, afirmou-se que nenhum bem é mais importante do que a vida do ser humano, e que, consequentemente, esse bem deve preponderar sobre todo e qualquer outro direito, constitucional ou infraconstitucionalmente, assegurado.
Sobre esse assunto, vale mencionar que, além da Constituição Federal, existem inúmeras normas, nos âmbitos estadual e municipal, que tratam sobre o direito à saúde, algumas delas criando regras e procedimentos para o fornecimento gratuito de medicamentos pelo Sistema Único de Saúde, como é o caso da norma aqui tratada, que exige que o cidadão que necessita de tratamento médico pelo SUS, formule pedido administrativo, por escrito, para recebimento de medicação que necessite.
Tal exigência fere frontalmente toda a sistemática acima mencionada sobre a proteção à saúde e à vida do cidadão, pois é de notório conhecimento a situação calamitosa na qual se encontra a Saúde Pública brasileira, exigindo que o cidadão doente percorra uma verdadeira via crucis para obter tratamento que deveria ser fornecido de forma digna pelo Estado a todos que necessitem, conforme previsto na Constituição Federal.
Por outro lado, referida exigência também fere frontalmente o consagrado princípio constitucional do livre acesso ao Poder Judiciário, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Esse dispositivo traz à tona o denominado princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional ou do acesso à justiça que é uma das mais importantes garantias de efetivação dos direitos sociais. O amplo acesso ao Poder Judiciário permite que todo cidadão pleiteie judicialmente a tutela necessária para reparação ou restabelecimento de direito violado, ou até mesmo pleiteie tutela para prevenção a uma eventual e futura violação a algum direito.
Aplicando-se tal princípio ao tema ora tratado, conclui-se que não deve haver obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa para que a parte possa movimentar o Judiciário, podendo o cidadão socorrer-se diretamente da via judicial para buscar a tutela dos seus direitos lesados ou ameaçados, no caso, pleitear o medicamento necessário à cura de sua mazela, sob pena de estar-se retirando do cidadão um direito constitucionalmente assegurado.
Seguem alguns julgados nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, PARA FORNECIMENTO DE PRÓTESE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO MUNICÍPIO LIMITADO À FALTA DE INTERESSE DE AGIR E VALOR DOS HONORÁRIOS. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO COM BASE NO ART. 557 DO CPC. AGRAVO INTERNO. IMPROVIMENTO.I – Consagrando a Carta Magna o princípio do livre acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV), não está o enfermo obrigado a percorrer a escarpada via administrativa para obter medicamentos, sobretudo diante das notícias que nos chegam sobre a situação calamitosa que se encontra a saúde no País, impondo-se, destarte, repudiar a pretendida falta de interesse de agir; (…). Recurso ao qual se nega provimento.
(TJRJ – 13a Câmara Cível – Apelação Cível n. 2007.001.26240 – Des. Rel. Ademir Pimentel – julgada em 03.10.07)
“PROCESSO CIVIL E CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. DEVER DO ESTADO. (…) Bem repelida a preliminar de ausência de interesse processual, tendo em vista que o exaurimento da esfera administrativa não é condição para a propositura de remédios judiciais, mormente no caso em que se discute um direito absoluto que é vida. Fornecimento de medicamentos a paciente em risco de vida e saúde, situação que consubstancia verossimilhança do pleito, de molde a permitir a antecipação dos efeitos práticos da aguardada decisão final positiva, tutela que pode ser deferida em desfavor da Fazenda Pública (…)
(TJRJ – 13a Câmara Cível – Apelação Cível n. 2002.001.09759 – Des. Rel. Murilo Andrade de Carvalho – julgada em 29.10.2002)
“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELO ESTADO. AGRAVO RETIDO. MULTA DIÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. MINORAÇÃO (…) AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. O pedido administrativo, apesar de ser um expediente útil ao ente público e aos próprios cidadãos, é uma formalidade burocrática e sua ausência não revela carência de interesse processual, visto que constitucionalmente assegurado o acesso ao pleito judicial (artigo 5º, XXXV, da CF/88). DEVER DO ESTADO DE FORNECER O MEDICAMENTO. Aos Entes da Federação cabe o dever de fornecer gratuitamente tratamento médico a pacientes necessitados (artigos 6º e 196 da Constituição Federal). REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E Á APELAÇÃO, MANTIDA A SENTENÇA NO MAIS EM REEXAME NECESSÁRIO.
(Apelação e Reexame Necessário Nº 70013484043, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 18/05/2006)
“Mandado de segurança – Medicamento -Preliminar de falta de interesse processual rejeitada — Medicamento – Obrigação do Estado em fornecê-lo – Acesso universal a saúde constitucionalmente garantido – Aplicabilidade imediata das normas pertinentes — Vida humana que deve ser assegurada, como bem maior, por todos os meios disponíveis — Critério técnico de conveniência médica — Possibilidade de apreciação da questão pelo Poder Judiciário -Recursos oficial e voluntário não providos.
(…) A preliminar arguida pela apelante, de falta de interesse de agir, por não estarem comprovadas a existência de requerimento formal dos medicamentos e a recusa no seu fornecimento, não prospera, pois a própria contrariedade trazida pela apelante sobressalto seu desinteresse em atender as necessidades da impetrante. (…)”
(TJSP – 2ª Câmara de Direito Público – Apelação Cível . ng 620.509.5/2-00, Rel. Des. Nelson Calandra, julgado em 19.06.07)
Portanto, segundo mais correto e justo entendimento, o assunto aqui tratado deve ser analisado sob a ótica da Constituição Federal e, por esse ângulo, é imperioso concluir que a inexistência de postulação de medicamento na via administrativa não deve constituir obstáculo ao ingresso em juízo, considerando que, pela própria necessidade de ingresso de ação judicial, resta demonstrada a resistência à pretensão.
Mencione-se também que a própria prova da necessidade da medicação postulada pelo cidadão já obriga o Estado a providenciar o respectivo fornecimento.
Apesar dos entendimentos acima mencionados, os Tribunais Brasileiros ainda divergem sobre a matéria, alguns ainda insistindo na obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa para que a parte possa acessar o Judiciário. Ocorre nesse caso mencionar que o fato de inexistir uma organização legislativa sobre o tema “Direito à Saúde” muitas vezes impossibilita o exercício de direitos relativos ao tema, considerando a grande quantidade de leis sobre o tema.
No entanto, não obstante a existência de inúmeras leis sobre o tema, não se pode perder de vista a vontade de nossa Lei Maior, a Constituição Federal, não havendo que se falar em obstáculos administrativos que emperrem o magno direito constitucional do cidadão à uma vida digna e com saúde.
